Yargı paketi mezarlığı genişliyor -Ali Rıza Aydın-soL'da AKP'nin 11. Yargı Paketi hazırlığını tüm yönleriyle değerlendiren bir dosyayla karşınızda olacağız. Dosyamızın ilk yazısı AYM'nin eski raportörü Ali Rıza Aydın'a ait. Aydın, AKP'nin yargı paketi mezarlığını değerlendirdi.
24 Ocak 1980 kararları ve 12 Eylül 1980 darbesiyle başlayan, Sermayenin karşı saldırısı olarak tanımlayabileceğimiz yeni liberal dönem, “hak arama özgürlüğü” kapsamında herkesin sahip olduğu “yargı önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına” el atmayı hedefine koymuştu. Artık burjuva devletinin gelenekselleşmiş “adalet” anlayışı değil, egemen sermaye sınıfının, bu sınıfın siyasal iktidarının, yandaşlarının ve gericiliğin adalet anlayışı esas olmalıydı. Bunun ilk emareleri de yargı yönetimini ve denetimini yürütme organına teslimle ortaya çıktı. 1982 Anayasası Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun başına adalet bakanını, içine bakanlık müsteşarını doğal üye olarak yerleştirerek, yargıçları idari ve denetim yönlerinden bakanlığa bağlayarak yolu açmış oldu.
Sonrası yandaş kadrolaşmalarla, ödül ve ceza yöntemleriyle, baskı ve yönlendirmelerle, soruşturmalarla, dinseli yargı içine ve kararlarına sokmalarla, karar tanımamazlıklarla sürdü. Usul ve ceza yasaları yeniden yazıldı, yazılanlar değiştirildi. Tahkim ve arabuluculuk yollarıyla yargı ya devre dışı bırakıldı ya da ulaşımı zorlaştırıldı. Yetmedi, 2010 Anayasa değişiklikleriyle yargı organları altüst edildi, yetmedi bu değişiklikler de değişikliğe uğratıldı.
Fethullah Gülen kadrolarına teslim edilerek ele geçirilen yargıda, 2016 darbe girişimi sonrası ihraç edilen, cezalandırılan ya da yurt dışına kaçanların yanında biat edenlerin ödüllendirildiği ikinci bir altüst oluş yaşandı. Boşalan kadrolar yandaş adaylarla ve aralarında AKP’liliği açık olanların da bulunduğu avukatlarla dolduruldu. Deneysiz kadrolarla ve etnik veya dinsel parçalılıkla işler daha kolay yürüyecekti.
Anayasa Mahkemesi kararlarına karşın seçilmişlerin, seçme-seçilme hakkının ihlali, Tahsin Yücel’in “Gökdelen” romanındaki yargının özelleştirmesi derecesinde yaşandı.
Yargının adaletin değil, sömürücü ve gerici düzenin yeniden üretiminin bir aracı yapılmasında alınan yolun etkisi 2025’de düzen siyasetinin iç tasarımında da kendisini gösterdi. Halen devam eden soruşturma ve davalarda iktidar-muhalefet arası paylaşım savaşımının ya da -milletvekili, belediye başkanı, meclis üyesi transferlerinde görüldüğü gibi- pazarlıkların ve sermaye arası transfer ve paylaşımların nasıl sonuçlanacağı güncele oturdu.
Yargı ile Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Yüksek Seçim Kurulu (YSK) arasındaki kapışmalar sürüyor. AYM ve YSK gibi bu düzenin anayasal üst kurumlarını tanımayan bir yargı söz konusu.
Yargı ve adalet ilişkisinin eşitsiz sürmesi, tıpkı fiili eşitsizlikte olduğu gibi sömürücü ve gerici düzenin yararına çalışıyor. Tek tük “eh adalet yerini buldu” kararı bütünsel adalet amacının yanından bile geçmeye yetmedi.
Kaos ve çürüme o kadar büyük ve süresiz ki siyasal iktidar yargı reformu stratejisi kapsamında yargı paketlerini peş peşe sıralıyor. Gündemdeki 11. Paket de bunlardan biri.
Ne de parıltılı tümceyle başlamışlar 11. Paket gerekçesine: “Adalet, insanlık tarihinin en kadim kavramlarından biri olarak bireylerin haklarının korunmasını, toplumun düzenini ve devletin meşruiyetini sağlayan temel değerdir”. Bunun açılımı sömürü düzeninin adalet gereksinmesi ve halkın aldatılmasıdır.
Peş peşe gelen, serileşen paketler hem düzendeki ve yargıdaki çürümenin hem de bu çürümüş yapının çatlaklarını sıvamalarla veya yamalarla giderilemeyeceğinin kanıtı. Uygula-gör-düzelt bile değil, yap-boz. Sıklıkla çıkarılan ve değiştirilen yasalarda da aynı durum söz konusu. Yasaları adaletsiz olan, hâlâ OHAL hukukundan kurtulamayan toplumda yargıdan beklenen adalet havada kaybolan balon gibi.
Hak ihlalleri, düşman ceza hukuku ve yargısı, cezasızlık iklimi, uyulmayan yargı kararları, uzun ve hukuksuz tutukluluklar, susturulan savunma, Anayasa ve hukuk ihlalleri, yakınmalar, paketler… Hepsi yönetememenin parçası. Bir yandan da kapitalist/emperyalist tahakküm, cinayet ve katliamlar sınırsızca devam ediyor.
Hukukla sıklıkla oynamak da yargı ve paketleri de egemen sermayenin ve siyasetinin sürdürülme araçları olarak tasarlanıyor. Paket mezarlığının genişlemesi umutsuzluğun umudu olarak yinelenen “hak-hukuk-adalet” arayışlarının bu düzenin yasamasının ve yargısının içinde olduğu “halksız cumhuriyet’’te yaşama geçemeyeceğini gösteriyor. Bu gerçek bizi illaki örgütlü savaşıma götürüyor.
/././
11. Yargı Paketi: Adaletin değil, itaatin yasası -Özge Fındık-
Çocuklara daha uzun süreli cezalar verilmesi, bir illüzyondur, suçu önlemesi mümkün değildir. Bu düzenlemeler, bu suç düzeninden yararlananların sorgulanmaması, esas sorumlulardan hesap sorulmasının akla bile gelmemesi için, toplumu oyalamak ve teskin etmek üzere gerçeğin üstüne serilmiş bir örtüdür.
İktidarın yeni bir yargı reformu olarak sunduğu 11. Yargı Paketi, adaletin işleyişini iyileştirmeyi değil, devletin denetim gücünü derinleştirmeyi amaçlayan bir düzenleme olarak karşımızda duruyor. Yargı, bağımsız bir erk olması gerekirken, yürütmenin emir zincirinin bir halkası haline getiriliyor. Hedef, adaleti sağlamak değil, sessizliği korumak.
Daha vahimi, çocuk adaletinde getirilen değişiklikler. Yeni düzenlemeyle, çocukların kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmesine karar verilebilmesi kolaylaştırılıyor. Oysa bugüne dek, her ne kadar koşulları yetersiz olsa da çocuk eğitimevlerinde geçirilen süre, çocuğun topluma kazandırılmasını ve eğitilmesini hedefleyen ve öncelik tanınan bir koruma tedbiri niteliğindeydi. Yasa değişikliğiyle, doğrudan kapalı infaz kurumuna gönderilen hükümlü çocuklar iyi hal gösterirlerse eğitimevlerine alınacaklar. “İyi hâl”in neye göre ölçüldüğü ise belirsiz. Bu karar; işleyişinin daha sonra yönetmelikle düzenleneceği söylenerek ve somut bir ölçüt belirtilmeksizin, idare ve gözlem kurullarının değerlendirmesine bırakılıyor. Yasayla düzenlenmesi gereken bu kadar önemli bir konunun yönetmelikle ele alınması, hukuk tekniği bakımından ayrı bir sorun. Bu tür esaslı düzenlemelerin yönetmelik çıkarmak yoluyla yürütmeye bırakılması, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini ortadan kaldırır; yurttaşın hangi kuralla bağlı olduğunu idarenin keyfine tabi kılar. Öte yandan yönetmelikle “iyi hal” belirsizliğinin açık hale getirilip getirilmeyeceği de meçhul.
Üstelik kapalı ceza infaz kurumları, çocukları şiddet ve istismar tehlikesine açık hale getiriyor; bu ortam, onları yeni bir suç çevresiyle tanıştırma riski taşıyor. Bu çocukların cezalarının infazından sonraki dönemde, onları topluma kazandıracak ya da suça iten koşullardan kurtaracak herhangi bir mekanizma öngörülmediği için, yeniden suça karışma ihtimalleri kaçınılmaz olarak artacaktır.
Oysa çocuk suçluluğu, cezaların azlığından değil, çocuğu suça iten toplumsal koşullardan doğar. Bu çocukların neredeyse tamamı, sermaye düzeninin sömürdüğü, yoksulluğa ve güvencesizliğe ittiği, gereği gibi eğitim imkânı sağlamadığı, sokaklarda kendi başına bıraktığı çocuklardır. Atölyelerde, tarım işçiliğinde, evlerde ya da sokaklarda çalıştırılan; çoğu zaman yetişkinlerin çıkarı için suç işletilmek üzere kullanılan bu çocuklar, sistemin doğrudan ürünüdür. Çeteleşme, uyuşturucu, istismar, şiddet ve yasa dışı gelir döngüsü; hepsi bu sömürü düzeninin çocukları suça iten dinamikleridir. Çocuklara daha uzun süreli cezalar verilmesi, bir illüzyondur, suçu önlemesi mümkün değildir. Bu düzenlemeler, bu suç düzeninden yararlananların sorgulanmaması, esas sorumlulardan hesap sorulmasının akla bile gelmemesi için, toplumu oyalamak ve teskin etmek üzere gerçeğin üstüne serilmiş bir örtüdür. Yapılması gereken, cezaları ağırlaştırmak değil; çocukların sömürülmesini, eğitimsizliğini, korunmasızlığını ortadan kaldırmaktır.
Yasa paketinin eleştirilecek çok yönü var. Yeni düzenlemeler, yalnızca yargıyı değil, dijital kamusal alanı da denetim altına alıyor; internet erişimlerinin engellenmesi ve içerik kaldırma emri verilmesi kolaylaştırılıyor. Bu, fiilen yargısal denetimin kaldırılması ve yürütmenin internet üzerindeki sansür gücünün sınırsızlaşması anlamına geliyor. Dolandırıcılıkla mücadele bahanesiyle ya da genel ahlak adı altında gericilikle özgürlükler daraltılırken, LGBTİ+ bireyler ve muhalif kesimler doğrudan hedef haline getiriliyor.
Kısacası bu paket, adaletin değil, itaatin yasası; yargıyı, toplumu denetlemenin aracına dönüştüren yeni bir otoriterleşme adımı. Yargı, emeğiyle yaşayanların değil, sermayesiyle hükmedenlerin çıkarına çalıştırılmak isteniyor. Ancak tarih tanıktır; hiçbir yasa, sömürüye sonsuza dek kalkan olamaz.
/././
11. Yargı Paketi: Dolaşıma sokulan taslak, ceza hukuku yönünden nasıl değerlendirilmeli?-Erdi Yetkin*-
LGBTİ+ karşıtı ceza hükmü, AYM kararlarına aykırı olarak değiştirilmiştir. Tartışmalı "propaganda suçu" eklemek hatadır. Minguzzi Paragrafında ölçütler dikkatli seçilmelidir. Geçmişin hayaletlerini, tarih kitaplarından dışarı çıkarmayalım.
Kamuoyunda 11. Yargı Paketi olarak adlandırılan, elden ele dolaşan bir metin söz konusudur ve aslında yaklaşık 6 ay evvel de bu pakette yer alan kimi tartışmalı düzenlemeleri de içeren başka bir paket mevcuttu. Öncelikle genel olarak ceza kanunu yapım pratiği ile ilgili birtakım eleştirileri belirtmek gerekir:
İlk olarak üzerine konuşulan taslağın var olup olmadığı, kimlerin hazırladığı, iktidar partisi/partileri tarafından ne ölçüde desteklendiği hususları muammadır. Bazı metinlerin kamuoyuna sızarak kamusal tartışmaya sebebiyet vermesi ve akabinde ansızın meclise sunularak tartışılması, yargı paketleri pratiğinde sürekli karşılaştığımız bir manzaradır. Üç yönden bu yasama pratiğinin hatalı olduğunu yineleyelim: Birincisi sahiplenilmeyen yargı paketleri yani kimlerin hazırladığı belli olmayan taslaklar, bu konudaki uzmanlık birikiminden yararlanılmasına mani olmaktadır. Ceza kanunlarında değişiklik öngören bir düzenleme ihtiyacı varsa pek tabiidir ki ceza hukukçularının olabildiği ölçüde sürece katkı sunmaları talep edilmelidir. Aksi halde çok sayıda hukuk fakültesinin ve bu fakültelerdeki ceza ve ceza muhakemesi anabilim dallarının kamusal faydası, minimize edilmiş olmaktadır. Taslakları uzmanların hazırlamaması, yargı paketlerinde çok basit hataların mevcudiyetine kanaatimce ilk elden neden olmaktadır. Kalbiniz ağrıyorsa kalp doktoruna gidersiniz, ceza kanunu yapıyorsanız da işin teknik kısmını ceza hukukçularıyla gerçekleştirmeniz gerekir; aksi halde sürekli Amerika’yı yeniden keşfetmek zorunda kalırsınız. İkinci olarak kanun formu, kamusal tartışmayı gerektirir; kamuoyundan saklayarak ve en son anda Meclis’e sunarak kamusal tartışmaya mahal vermeme, kanun düşüncesine taban tabana zıt bir yaklaşımdır. Son olarak da Meclis’in, önceki benzer taslaklarını yeterince tartışmadan, en fazla çok tartışmalı bir iki düzenlemeyi çıkararak kabul ettiğini biliyoruz. İşin teknik kısmını ceza hukukçuları yazması gerekir ve fakat yasama yetkisini kullanan Meclis’in ceza kanunlarında değişiklik yaparken belki uzun ve kesinlikle politik tartışmalarla sürece gerçek anlamda müdahil olması gerekir. Önceki pratikler 11. pakette de tam tersinin yaşanacağı kehanetinde bulunmamızı sağlıyor, göreceğiz. Paketin öne çıkan hususları ise, hatalı ya da tartışmaya açık kısımlara odaklanacağım zira çok sayıda düzenleme içeriyor, şu şekildedir:
Cinsiyet değiştirmede Anayasa'ya aykırı öneriler
Öncelikle paketin en tartışmalı ve ses getiren düzenlemeleri, cinsiyet değişikliğini zorlaştıran ve ayrıca ceza yaptırımı öngören değişiklikler/düzenlemeler ile LGBTİ+ karşıtı ceza hükmüdür.
Türk Medeni Kanunu m. 40 hükmü, AYM kararlarına aykırı olarak, cinsiyet değiştirme şartları ağırlaştırılarak değiştirilmektedir. Söz gelimi 20/3/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli ve E.: 2017/130, K.: 2017/165 sayılı Kararı ile, bu fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi iptal edilmiştir ve fakat “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu” ibaresi taslak düzenlemede bu hususa dair hiçbir özel gerekçe belirtilmeksizin ve de AYM iptal kararının tam zıddına bir düzenleme yapılmak istendiği izah edilmeksizin yeniden yer almıştır. Taslağın her AYM kararına aynı duyarsızlıkla yaklaşmadığı görülünce bahsettiğimiz durum, daha da dikkat çekici hale gelmektedir. Örneğin önödeme bakımından hakaret suçu içerisinde ayrım yapılmasını eşitlik ilkesine aykırı bulan 27/3/2025 tarihli ve E: 2024/197; K: 2025/86 sayılı iptal kararının gereği, TCK m. 75/6- a, 2 hükmünde yapılan değişiklikle yerine getirilmeye çalışılmıştır. Keza Anayasa Mahkemesi, 5651 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan içeriğin çıkarılmasına ilişkin düzenlemeyi 11/10/2023 tarihli ve E: 2020/76; K: 2023/172 sayılı kararıyla iptal etmiştir ki taslakta bu çerçevede de bir düzenleme yapılmaya çalışılmaktadır.
TCK’ya kanuna aykırı cinsiyet değişikliği başlığıyla 93/A maddesinin eklenmesi öngörülmektedir ve Türk Medeni Kanunu m. 40 hükmünde yapılan değişikliklerle zorlaştırılan cinsiyet değişikliği sürecinin cezai bir yasakla da kuvvetlendirilmesi amaçlanmaktadır. Böylelikle cinsiyet değişikliğini yapan ya da yaptıran farklı şekillerde cezalandırılmaktadır. Cinsiyet değişikliğine ilişkin Türk Medeni Kanunu hükmünün şartları, AYM ve AİHM içtihadına aykırı şekilde, ağırlaştırılırken bir de bu ağırlaşmış şartları, cezai bir yasakla tahkim etmenin kendisi, yani 93/A hükmünün bizatihi varlığı, Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine aykırıdır.
Madde gerekçesinde takip eden biçimde bir ifadeye yer verilmiştir: “Belirtmek gerekir ki, izin alınmadan yapılan cinsiyet değiştirmeye yönelik tüm cerrahi müdahaleler ile cerrahi boyutta olmasa dahi cinsiyet değiştirmeye yönelik hormon veya ilaç verilmesi gibi tıbbi müdahaleler de bu suçu oluşturacaktır”. Keza Türk Medeni Kanunu m. 40 değişiklik gerekçesinde de şu ifadelere yer verilmiştir: “Sağlık kurulu raporu düzenlenirken başvuranın tıbbi zorunluluk olmamasına rağmen maddede yer alan koşulları sağlamak amacıyla hormon veya ilaç alımı yapıp yapmadığı dikkate alınacaktır”. Suç tipinde birinci fıkrada “Kanunla belirlenen koşullara aykırı olarak kişinin cinsiyetini değiştirmeye yönelik herhangi bir tıbbi müdahalede bulunan”, üçüncü fıkrada ise “Kanunla belirlenen koşullara aykırı olarak cinsiyetini değiştirmeye yönelik herhangi bir tıbbi müdahale yaptıran” ifadelerine yer verilmiştir. Dikkat edilirse suç tipinde belirleyici kavram, “tıbbi müdahale” olup ancak bu kavram gerekçede, tıbbi müdahalenin hormon – ilaç kullanımı gibi cinsiyet değişikliği sürecinin aşamalarının da suç kapsamında değerlendirileceğini şeklinde izah edilmiştir. Eklenmesi düşünülen 93/A, cinsiyet değişikliğinin şartlarını korumakta ise ancak bu kapsamda mütalaa edilebilir, cinsiyet değişikliği ile dolaylı olarak bağlantılı ya da ön aşamaların kriminalize edilmesi isteniyorsa, ki bu durumda ilgili normun meşruiyeti ve Anayasa’ya uygunluğu elbette daha da zayıflayacaktır, bu açıkça suç tipinde belirtilmelidir. Bu haliyle suç tipi yasalaşırsa, madde kapsamında tıbbi müdahalenin ne anlama geldiği, örneğin psikiyatri işlemlerinin bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ya da ön aşamalardaki ve dolaylı olarak cinsiyet değişikliğini etkileyen işlemlerin veya sırf hormon – ilaç kullanmanın akıbeti, tartışma konusu olacaktır.
Bir başka tartışmalı 'propaganda suçunu' mevzuata ekleme hatası
Paketin en tartışmalı hükmü, kuşkusuz ki TCK m. 225 hükmünde yapılması düşünülen LGBTİ+ karşıtı düzenlemedir. Paketin genel gerekçesinde takip eden açıklamaya yer verilmiştir: “Ayrıca, aile kurumunun korunması, toplumun genel ahlak ve değerlerine yapılan saldırıların önlenmesi, tek tipleştirme ve cinsiyetsizleştirme akımlarıyla daha etkin mücadele edilmesi amacıyla toplumsal yapımızı tahkim eden ve insan onurunu koruyan düzenlemeler kabul edilmektedir”. Madde gerekçesinde ise şu açıklama yer almaktadır: "Maddeye eklenen ikinci fıkrayla, tek tipleştirme ve cinsiyetsizleştirme akımlarıyla daha etkin mücadele edilmesi amacıyla genel ahlaka aykırı olacak şekilde doğuştan gelen biyolojik cinsiyete aykırı tutum ve davranışta bulunmak ya da bulunmayı alenen teşvik etmek, bu davranışları övmek veya özendirmek fiilleri suç haline getirilmektedir. Düzenlemeyle, fiziki ve ruhsal açıdan sağlıklı bireylerin ve nesillerin yetiştirilmesi ile aile kurumunun ve toplum yapısının korunması amaçlanmaktadır."
İfade edelim ki, taslaktaki hüküm, ceza hukuku tekniği açısından çok ama gerçekten çok kötü bir biçimde kaleme alınmıştır. Herhalde ceza normları, “doğuştan gelen biyolojik cinsiyet” gibi kavramlar kullanılarak bir politik yönelimi ifade etme araçları değildir. Doğuştan gelen biyolojik cinsiyet, genel ahlak, tutum ve davranış ifadelerinin belirsiz olduğunu söylemeye dahi gerek bulunmamaktadır. Keza propaganda suçları bakımından sicilimiz pek kabarık iken tartışmalı bir propaganda suçunu daha mevzuatımıza katmak, ifade özgürlüğü hususundaki insan hakları mahkemelerinin içtihadını hiçe saymak da mazur görülebilecek hatalar değildir.
Özellikle dikkat çekmek lazım, davranış kelimesinin dışında tutum kelimesinin kullanılması, bu kelimeye dair gerekçede bir izahın bulunmaması ve tutum kelimesinin sözlük anlamı düşünüldüğünde (tutulan yol, tavır; davranış) fiil ceza hukuku ilkesinden de sapmanın söz konusu olma tehlikesine özellikle dikkat çekmek istiyorum. Davranış kelimesi metinde zaten yer aldığına göre tutum kelimesi tutulan yol ve tavır olarak anlaşılacaktır. Modern ve çağdaş ceza hukuku, fiil ceza hukukudur (Tatstrafrecht) ve dolayısıyla cezalandırılabilirlik için Fiil Gereksinimi (act requirement) söz konusudur. Modern ve çağdaş ceza hukuku sistemleri ancak kınama yargısını yönelttiği kişiye, yani kusurlu bulduğu kişiye ceza uygulanmasını kabul eder; yani kusur olmadan ceza olmaz (keine Strafe ohne Schuld). Kusur yargısı ise fiil temellidir, yaşam tarzı ya da kişilik kusur yargısının konusu olmaz. Yani çağdaş ceza hukukunda Joseph K’nın, yaşam tarzı nedeniyle suçlanması gibi bir vakıa söz konusu olamaz. Bu haliyle madde yasalaşırsa, bir LGBTİ+ kişi, sırf LGBTİ+ olduğu için doğuştan gelen biyolojik cinsiyetine ve genel ahlaka aykırı bir tutuma sahiptir denilebilir mi? Dikkat edilirse davranışın ötesinde tutum kelimesinin varlığı, çok çarpıcı ama böylesi bir soruya evet denilmesi tehlikesini barındırmaktadır. Kanun taslağını yazanlar LGBTİ+ karşıtlığı ile hareket ediyorlar fakat bu hükmün anlamı, ceza hukuku yönelimimiz bakımından aks değişikliği anlamına gelebilir. Fiil ceza hukuku – fail ceza hukuku, özel olarak çalıştığım bir konu ve kolaylıkla ifade edebilirim ki kişilik nedeniyle kusur düşüncesi, bugünkü ceza hukukunu tümden ters yüz eder.
Şu hataya da düşmemek gerekir, böylesi bir düzenleme belirlilik ilkesine uygun olarak yazılsaydı da çekirdek alana müdahale ettiğinden yine insan onuruna aykırı olurdu. Gerekçede hangi retorik kullanılırsa kullanılsın TCK m. 225 hükmünde yapılması planlanan değişiklik hayata geçerse anılan hüküm, özel hayatı şekillendirmenin çekirdek alanına (Kernbereich privater Lebensgestaltung) müdahaledir ve bu nedenledir ki otonomi düşüncesine, kişisel özerkliğe saygı duyulmasına ve bireyin kendi kaderini tayin hakkına ve en nihayetinde insan onuruna aykırıdır. Devletin, her türlü müdahalesinden azade, devletin asla müdahale edemeyeceği, devletin müdahalesinin otomatik ve kategorik olarak ihlal neticesini doğuracağı, bir çekirdek alan vardır. Çekirdek alan koruması (Kernbereichschutz), bugün Alman hukukunda geliştirilmiş ve geliştirilme süreci de devam eden, insan onurunun korunması düşüncesinin belki de en parlak formudur. Bu konuda 3 makalem yayımlandı, doktora tezimde de bu konunun üzerinde durdum. Örneğin Almanya’dan bir yazar (Greco) basitçe şöyle der: “Eşcinsellik, eşcinsel olma hakkı olduğu için suç değildir”. Ben de çekirdek alana dair son çalışmamı şu şekilde bitirmiştim: “İnsanın onuruyla ve yavan, tatsız tuzsuz değil renkli bir hayatı idame ettirebilmesi için son kez tekrarlayalım: Dokunulamaz olana dokunulamaz!”
İnsanları cinsel varoluşlarından ve/veya yönelimlerinden dolayı cezalandırmak, devletin kati suretle müdahale etmemesi gereken çekirdek alana müdahaledir; dokunulamaz olana dokunulamaz ve o halde LGBTİ+ oldukları için insanları cezalandıramayız.
Diğer değişiklikler
Pakette göze çarpan diğer değişikliklerin bir kısmını, ceza miktarlarının artışıyla niteleyebiliriz. Örneğin taksirli yaralamada cezalar artırılmaktadır, güveni kötüye kullanma suçunda, suçun konusunun motorlu kara, deniz veya hava taşıtı olması hali cezayı ağırlaştırıcı nitelikli hal olarak belirlenerek kiralanan araçlardaki güveni kötüye kullanma fiilleri karşılanmaya çalışılmaktadır. Kurusıkı silahlarla genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçunun işlenebileceği kabul edilmekte, insanların toplu olarak bulunduğu yerde genel güvenliğin kasten tehlikeye maruz bırakılması daha ağır şekilde cezalandırılmaktadır. Ulaşım araçlarının hareketinin engellenmesi, kaçırılması veya alıkonulması bakımından ceza miktarları artırılmaktadır ve suçların işlenmesi amacıyla veya sırasında başka bir suçun işlenmesi halinde ayrıca bu suçtan dolayı ceza verilmesi sağlanarak böylesi fiiller nedeniyle toplam ceza sorumluluğu genişletilmektedir.
“Ödeme araçları veya hesap bilgilerini başkasına verme” başlığıyla TCK m. 245/B olarak yeni bir suç tipinin düzenlendiğini görüyoruz. Hesap kullandırma davranışını cezalandırmayı hedefleyen bu yeni suç tipi bakımından gerekçe zayıf ve hangi hayat olaylarını cezalandırmaya çalıştığı anlaşılmamaktadır. Gerekçede sadece dolandırıcılıktan bahsedilmesi, eksikliktir; hesap ya da ödeme araçlarını kullandırma davranışı çeşitli suçlar çerçevesinde değerlendirilebilir. Böylesi yeni bir suç tipine ihtiyaç olabilir ve fakat normun dikkatli bir şekilde düzenlenip cezalandırılması hedeflenen hayat olaylarını cezalandırması sağlanmalıdır.
Bilişim suçlarının işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin bulunduğu hesabın askıya alınması ve elkoyma başlıklı CMK m. 128/A düzenlemesi de hayli sorunludur. CMK m. 128/A fıkra, aşırı bir işbirliği yükümlülüğü öngörmektedir ("Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısından istenilen bilgi veya belgenin on gün içinde fiziki veya elektronik ortamda gönderilmesi zorunludur"). Suç sınırlaması, tereddüt halinde ilgili üçüncü kişiler bakımından başvuru olanağı, müşteri sırlarının ne şekilde korunacağı ve Cumhuriyet savcısına verilen yetki ile hâkim kaydı güvencesinin de olmaması, ilk bakışta dikkati çeken temel sorunlardır. Keza hesabı askıya alma yetkisiyle birlikte bir de bu nedenle sorumlu olunmayacağının düzenlemesi, kamu gücünün özel kişilerce ve sınırsız – sorumsuz kullanılması gibi bir amorf durum yaratmaktadır. Hesabın askıya alınması bakımından da hâkim kaydı güvencesinin dahi olmaması, sorunu tasvir eder niteliktedir.
5809 sayılı Kanunun 60'ıncı maddesinde yapılan düzenlemeler bakımından da (özellikle fıkra 19 ve 20), yukarıdaki benzer eleştiriler yöneltilebilir. Ancak buradaki düzenlemelerin nispeten CMK m. 128/A düzenlemesine göre bir seviye daha az problemi olduğu da söylenebilir.
TCK m. 220/5 hükmüne eklenmesi öngörülen düzenleme, şahsilik ilkesine aykırı görünmektedir (“Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda çocukların araç olarak kullanılması halinde, örgüt yöneticilerine yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır”). Mevcut haliyle (Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır) dahi TCK m. 220/5’in Anayasa’ya aykırı olduğu, hemen hemen tüm ceza hukukçuları tarafından kabul edilmektedir. Bu fıkradaki sorunun kapsamlı bir ceza hukuku düzenlemeleri paketinde çözülmesi fırsatının kaçırılması bir yana şahsilik ilkesi bakımından ayrıca sorunlu bir düzenlemeyi de fıkraya eklemek, büsbütün yanlış bir tercihtir. Çocukları suç işlemede kullanan yeni nesil mafya grupları ile mücadele edilmelidir, bu mücadele bakımından ceza hukukundan da yararlanılabilir. İtiraz ettiğim husus, şahsilik ilkesine uygun bir biçimde çocukları suçlarında kullanan yeni nesil mafya gruplarına karşı bir düzenleme yapılabilecek olmasına karşın, şahsilik ilkesine aykırı ve özensiz bir düzenleme yapılmasıdır.
Minguzzi Paragrafı
Son olarak da üçüncü grup çocuklar (15 – 18 yaş aralığı) bakımından ceza indirimi sınırlandırılmaktadır ve belirli ölçütler temelinde kasten öldürme suçlarında (TCK m. 81 ve 82) bu indirimin ortadan kaldırılabileceği düzenlenmektedir. Böylesi bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığı tartışılabilir ve neticede bir suç politikası kararıdır. Minguzzi cinayetinin ardından yaşan tartışmalarla bağlantılı olduğu anlaşılan bu madde, Minguzzi Paragrafı ya da Minguzzi Maddesi olarak adlandırılabilir. Böylesi bir tercih suç politikası tercihidir, temelden itiraz etmiyorum. Bununla birlikte ölçütler bakımından sorun olduğu kanaatindeyim. İlk iki ölçüt, yani kasta dayalı kusurun ağırlığı ve güdülen amaç ve saik, subjektif karakterlidir; üçüncü ölçüt olan suçun işleniş şekli objektif bir ölçüttür. Son ölçüt olan “Daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm edilmiş olma” ise tam olarak teknik anlamıyla değil ama özü itibariyle mükerrir olma esaslı bir kıstas olarak nitelenebilir. Subjektif ölçütün yer alması sorun teşkil etmese de temel olarak cezai sorumluluk subjektif tipiklik unsurları vasıtasıyla belirleniyorsa, bu zihniyet ceza hukuku eleştirisini gündeme getirecektir. Dolayısıyla maddede objektif ölçütlerin sayısı ve önemi artırılmalıdır. Son ölçütün ise çıkartılması uygun olur. Bana bu ölçüt, ceza hukukçularının pek hayırla yâd etmediği Alman Ceza Kanununun 01.01.1934 ile 01.04.1970 yılları arasında yürürlükte olan “Tehlikeli İtiyadı Suçlu (gefährlicher Gewohnheitsverbrecher)” düzenlemesini (StGB 20a) anımsatıyor. Dolayısıyla kasten öldürme suçlarında üçüncü grup yaş küçükleri bakımından ceza indirimi olanağını ortadan kaldıracak bir düzenleme yapılacaksa, ölçütlerin dikkatli seçilmesi gerekir. Geçmişin hayaletlerini, tarih kitaplarından dışarı çıkarmayalım.
* Dr. Öğretim Üyesi, İstanbul Gedik Üniversitesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı
/././
Yargı paketinde sansür yasası: AKP'nin kelime oyunları -Mert Doğan-
11. Yargı Paketi'nde erişim engelleme kararlarının dayanağı olan 5651 sayılı kanuna ilişkin yeni düzenlemeler de bulunmakta. AKP Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği maddeleri kelime oyunlarıyla yeniden mevzuata sokmaya çalışıyor.
AKP tarafından meclise sunulan 11. Yargı Paketinde, internet yayınlarının üzerinde adeta Demokles’in kılıcı gibi sallanan, erişim engelleme kararlarının dayanağı olan 5651 sayılı kanuna ilişkin yeni düzenlemeler de bulunmakta. Bu düzenlemelere ilişkin söyleyeceğimiz ilk şey, AKP’nin kelime oyunlarıyla Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği maddeleri yeniden mevzuata sokma çabası olduğudur.
İçeriğin çıkarılmasına yeni tanım: İnternet ortamından çıkarma
Anayasa Mahkemesi, 11 Ekim 2023 tarihli kararıyla, 5651 sayılı kanunda geçen “içeriğin çıkartılması” ibaresinin BTK Başkanına içeriğin kalıcı olarak internet ortamından kaldırma yetkisi vermesi nedeniyle ihlal kararı vermiştir.
Yeni kanun tasarısında içeriğin çıkartılması kararının tanımına “İçeriğin internet ortamından çıkarılması” ibaresi eklenmiştir. Değişikliğin gerekçesinde bu tanımın “içerikler, gerektiği durumda geri döndürülebilir şekilde internet ortamından çıkarılmasına” imkan sağlayacak şekilde düzenlendiğine yer verilmiştir. Ancak buradaki “geri döndürme”nin nasıl yapılacağı herhangi bir hukuki güvenceye bağlanmamıştır.
AKP’nin hayata geçirdiği tüm mevzuat değişikliklerinde görülen şekilsizlik burada da karşımıza çıkmakta. Gerek kelime oyunlarıyla gerekse muğlak ifadelerle Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği halden daha sorunlu bir şekille mevzuatımıza sokulmak istenmektedir. AYM’nin 11 Ekim 2023 tarihli kararındaki ihlale neden olan BTK Başkanına tanınan yetki yeniden verilmiş ve içerik çıkarma işlemi bir tanımsal rötuşla yeniden kanuna sokulmuştur. Bununla birlikte BTK Başkanının ifade özgürlüğünü zedeleyici yetkisine hiçbir kısıtlama yahut hukuki denetim mekanizması tariflenmemiştir.
Yeniden diriltilen madde: 9. Madde
Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda atıf yaptığımız maddesinin kül halinde kaldırdığı 9. madde, bu yargı paketiyle tekrar hayatımıza sokulmaktadır. Madde daha önce mahkemenin “9. maddenin kapsamı ve sınırlarının belirli olmamasının yargı makamlarına geniş bir takdir alanı yarattığı ve Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvurulara ilişkin somut olaylara bakıldığında 9. madde kapsamında verilen kararlara karşı itirazlardan sonuç almanın zor olduğunun görüldüğü değerlendirilmiştir” ifadesiyle ihlal kararına hükmettiği düzenleme ihlal konusu bütün unsurlarını içerir şekilde, üstelik daha fazla yaptırım düzenleyerek geri getirilmiştir.
Yargı paketiyle sosyal medyaya yönelik de yeni yaptırımlar düzenlenmiştir. Deprem döneminde sık sık uygulanan ve internete sansürün hükümetçe tercih edilen metodu olan bant daraltma artık hukuk mevzuatımızda da yerini almayı beklemektedir. İçerik çıkarma kararını yerine getirmeyen sosyal medya mecralarının önce yüzde 50 sonra yüzde 90 daraltmaya maruz kalabileceği düzenlemede yer verilen bir yaptırım olarak düzenlenmiştir.
Aynı tas aynı hamam: Sulh ceza hakimliklerine tanınan takdir yetkisi
Kanun tasarısında ülkemizde neredeyse hak ihlali makinalarına dönüşmüş olan sulh ceza hakimliklerine verilen yetkiler aynen korunmuştur. Matbu kararlar, etkisiz başvuru yolları ve verilecek kararlardaki takdir yetkisinin nasıl kullanılacağına ilişkin hiçbir düzenleme yapmayan kanun tasarısı, hakimliklere “Sulh ceza hâkimliğince, ayrıntılı bir inceleme yapılmasına gerek olmaksızın ihlalin ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde yirmi dört saat içinde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilir.” hükmüyle belirsiz bir takdir alanı bahşetmektedir. Her ne kadar AYM tarafından atıf yapılan “ilk bakışta anlaşılabilme” ilkesine yer verilmişse de sulh ceza hakimliklerinin bu ilkeyi işletebilecek niteliklere sahip olduğunu düşünmek halihazırda hayalci bir yaklaşımdır.
Yargı paketinde hakimliklere “ilk bakışta anlaşılabilen” lafzıyla son derece muğlak ve geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Üstelik bu takdir yetkisinin denetimi de yine bir numara sonraki sulh ceza mahkemesine bırakılmıştır. Kanun tasarısında sulh ceza hakimliği incelemelerine dönük eleştirilere bir cevap olarak “itiraz edilen hâkim veya itirazı incelemeye yetkili merci gerekli görmesi halinde tarafları dinleyebilir” hükmü düzenlenmişse de adeta hukuk mezbahası haline gelen sulh ceza hakimliklerinin bu hukuki dinlenilme talebine karşı duruşma açma gibi bir lütfu bize sağlayacağını düşünmek gerçekçi görünmemektedir. Bu düzenleme ne AYM eleştirisini ne hukukçuların itirazlarını gidermeye uygun değildir.
Sonuç
11. Yargı Paketiyle 5651 sayılı kanunun hak ihlali barındıran ve Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılan maddeleri çeşitli rötuşlarla yeniden yürürlüğe konulmak istenilmektedir. Hukuk sistemimizin AKP’li yıllarda yapılan kötü yamalar nedeniyle sürekli hak ihlallerine neden olan yapısı tekrar edilmiştir. Özü itibariyle basına ciddi sansürlerin önünü açacak yeni bir düzenlemeyle karşı karşıyayız.
/././
soL
